CONCEPTOS DE LEGISLACION LABORAL

I. EL SALARIO: ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO DE TRABAJO


Según el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, “el contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.”

Para que exista contrato de trabajo, se requiere que concurran estos tres elementos:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c. Un salario como retribución del servicio.

Así las cosas, una vez reunidos los tres elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

El salario es entonces, un elemento del contrato de trabajo y se refiere al pago o remuneración como retribución al servicio prestado por un trabajador.

De acuerdo con la ley 50 de 1.990, salario es "no solamente la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre las ventas y comisiones."[1]

Para determinar si un pago constituye o no salario, debe tenerse en cuenta los siguientes criterios:

a. El carácter retributivo u oneroso, es decir, que el pago obedezca a la prestación de un servicio.

b. El carácter de no gratuidad o liberalidad, es decir, los que efectúa el empleador espontánea y esporádicamente.

c. El carácter de ingreso personal, es decir, que enriquezca el patrimonio del trabajador o que pueda atender a sus necesidades.

De acuerdo con la definición anterior, el salario es todo lo que recibe el trabajador como contraprestación a sus servicios, bien en dinero o en especie:


A. EN DINERO:

Está integrada por dos modalidades de retribución:

1. La ordinaria: Se paga periódicamente y puede ser fija o variable o acordar que una parte sea fija y otra variable, como por ejemplo un porcentaje sobre ventas.

2. La extraordinaria: Representada por lo que le corresponde al trabajador por:

‑ Horas extras
‑ Porcentajes sobre ventas y comisiones
‑ Sobresueldos
‑ Primas, excepto la legal
‑ Bonificaciones habituales
‑ El valor del trabajo en días de descanso obligatorio
‑ Y en general todo lo que reciba el trabajador y que implique directamente retribución de servicios.


B. EN ESPECIE:

El pago en especie se presenta cuando el empleador retribuye los servicios al trabajador, suministrándole vivienda, alimentación, vestuario, etc.

Sin embargo, el salario en especie sólo puede ser parcial y su equivalente monetario no podrá exceder del 50% de la totalidad del salario. Si el trabajador devenga el mínimo legal, el salario en especie no puede ser superior del 30% del mismo.

Como gran innovación de la ley 50 de 1.990, las partes de común acuerdo podrán estipular que el salario en especie no constituya salario para ningún efecto, de tal forma que no se computará para la liquidación de las prestaciones sociales. Este pacto debe ir por escrito y firmado por las partes.

La definición de salario nos permite observar que de acuerdo con la ley laboral, existen pagos que son salario y otros que no lo son, lo que resulta muy importante de analizar en la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones por despido sin justa causa, aportes parafiscales y aportes al sistema general de seguridad social, por cuanto que para éstas, solo importa los que tienen el carácter salarial. Sin embargo, esta distinción entre pagos constitutivos y no constitutivos de salario ha creado indebidas interpretaciones por parte de los empleadores y, por supuesto, grandes litigios de naturaleza laboral.


I. PAGOS QUE NO SON SALARIO


1. Las prestaciones sociales señaladas en los títulos VIII y IX del C.S.T., tales como la cesantía, los intereses sobre la cesantía, la prima de servicio, la pensión de jubilación, etc.

2. Lo que recibe el trabajador en dinero o en especie no para su beneficio o enriquecimiento personal sino para desempeñar cabalmente sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, viáticos accidentales, elementos de trabajo u otros semejantes.

3. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad se le cancelan al trabajador, como primas, gratificaciones o bonificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria.

4. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, convencionales o contractuales u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes dispongan expresamente que no tendrán carácter salarial, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Estos pactos deberán ser por escrito y debidamente firmados por las partes, de lo contrario, carecerán de valor.

Para que estos pactos de exclusión salarial tengan efectos, se requerirá:

a. Que se trate de beneficios o auxilios, sean habituales u ocasionales.

b. Que exista un acuerdo expreso entre las partes: Pacto o convención colectiva de trabajo, contrato de trabajo o cláusula adicional. Esta es la condición formal de validez.

c. Que los beneficios o auxilios atienda los conceptos de alimentación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones o de navidad. Esta es la condición sustancial.

No puede ser desalarizado, lo que constituye salario, esto es, lo que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio. Se refiere solo a AUXILIOS O BENEFICIOS: Pagos marginales o complementarios para contribuir a la satisfacción de una determinada necesidad.

d. La cuantía de los pagos debe contar con el criterio de racionalidad, el cual podemos afirmar que es del 30% del total del ingreso mensual.

e. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional ha declarado que los “PACTOS DE DESALARIZACIÓN SON VALIDOS EN LA MEDIDA QUE NO VERSEN SOBRE PAGOS CUYO OBJETO SEA RETRIBUIR UN SERVICIO PRESTADO”.

5. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso; los viáticos permanentes, sólo constituyen salario los pagos destinados a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no los que tengan por finalidad proporcionar al trabajador medios de transporte y gastos de representación. Además, siempre que se pacten viáticos, deberá especificarse el valor de cada uno de los conceptos.

6. El auxilio de transporte no constituye salario, pero para el solo efecto de liquidación de prestaciones sociales deberá incluirse en la base de liquidación.

7. Las propinas que recibe el trabajador no son salario. Además, no puede pactarse como retribución al servicio el valor de las propinas que el trabajador reciba.


II. LA IMPORTANCIA EN DETERMINAR SI UN PAGO ES O NO SALARIO:


La importancia en determinar si un pago es o no constitutivo de salario radica en que el salario es base para la liquidación de los siguientes pagos laborales:

1. Liquidación del auxilio de cesantía, los intereses sobre la cesantías y la prima de servicios

2. Liquidación de vacaciones e Indemnización por despido sin justa causa.

3. Base para determinar el derecho o no, al auxilio legal de transporte y a la dotación.

4. Base para liquidar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.

5. Base para liquidar aportes parafiscales SENA, ICBF y Caja de Compensación Familiar.


III. MODALIDADES DE SALARIO


El empleador y el trabajador pueden convenir liberalmente el salario en sus diversas modalidades, pero siempre deben respetar el salario mínimo legal vigente, el salario mínimo legal integral, el salario mínimo pactado en las convenciones y pactos colectivos de trabajo y en los fallos arbitrales.

1. POR UNIDAD DE TIEMPO: donde se reconoce y paga el tiempo efectivamente laborado por horas, días, semanas o meses.

- A JORNAL, cuando se pacta por días

‑ A SUELDO, cuando se pacta por períodos mayores de un día.


2. POR UNIDAD DE OBRA O A DESTAJO: Se paga dependiendo de la cantidad de piezas que el trabajador fabrique. Por ejemplo $1.000 por cada camisa confeccionada, etc.

3.POR TAREA: Se paga una suma determinada por cada tarea, proyecto o trabajo asignado en una jornada o periodo de tiempo establecido. Por ejemplo 3 vestidos diarios. El empleador se obliga a pagar el día, entendiéndose que el trabajador cumple su jornada cuando cumple su labor.

4. POR TAREA, MIXTO: Es la combinación del sistema de salario por unidad de obra o a destajo y el salario por tarea. Consiste generalmente en que, a partir del cumplimiento de la tarea, el trabajador empleado gana por unidad de obra adicional, una proporción mucho mayor que por la unidad de obra dentro de la tarea.

5. SALARIO FIJO Y VARIABLE. El salario fijo consiste en la remuneración por unidad de tiempo, que retribuye la duración del trabajo con desvinculación de la cantidad o calidad de trabajo realizado; la otra forma del salario por obra o a destajo, por comisión o por participación de utilidades, que remunera el trabajo efectuado, equivale al salario variable. El variable se determina de acuerdo con el resultado de la actividad cumplida por el trabajador.

6. FORMAS MIXTAS DE REMUNERACION. Un salario básico por unidad de tiempo y porcentajes, o sobre remuneraciones por unidad de obra, o bonificaciones porcentuales y progresivas de acuerdo con los planes fijados para periodos anuales o semestrales de acuerdo con la producción o las ventas.

7. SALARIO INTEGRAL

Es otra modalidad de salario en dinero. La trajo también la Ley 50 de 1.990. Opera para los trabajadores que devenguen más de 10 salarios mínimos legales mensuales, quienes podrán, de común acuerdo con el empleador, pactar como remuneración del trabajo un salario integral que además del salario ordinario incluya el pago de todas las prestaciones sociales, recargos por trabajo nocturno, horas extras, dominicales y festivos, pagos en especie, subsidios e intereses, con excepción de las vacaciones cuyo derecho se conserva.

El pacto del salario integral incluye la posibilidad de que al trabajador se le hagan pagos laborales adicionales por otros conceptos, los cuales pueden tener o no, carácter salarial, tales como viáticos, primas de antigüedad, salario en especie, etc.

En ningún caso el valor del salario integral puede ser inferior a 10 salarios mínimos legales más el factor prestacional de la empresa, el cual, en todo caso, no puede ser inferior al 30% de dicha cuantía.

La suma total convenida por concepto de salario integral, será la base para remunerar vacaciones y liquidar la indemnización por despido injusto. Las cotizaciones a la seguridad social se liquidan con base en el 70% del salario integral, de conformidad con la Ley 100/93 y sobre el 70% del salario integral, de conformidad con lo establecido en la Ley 789/02.